Etude de l'Observatoire consulaire des entreprises en difficulté (OCED)
L'OCED a engagé une étude sur l'articulation entre le droit des procédures collectives et le droit du travail. Cette démarche a pour origine des remontées de terrain des praticiens des procédures collectives soulignant une disjonction entre ces deux droits, qui tient fondamentalement à leur différence de raison d’être.
Concilier pérennité de l'activité et préservation de l'emploi
Alors que le droit des procédures collectives est un droit de l’urgence économique : prévenir l’aggravation de la situation ; redresser la situation ; limiter les pertes… le droit social est, pour sa part, un droit de protection du salarié, construit autour de l’accumulation de procédures individuelles ou collectives qui supposent, par définition, des temps longs.
Selon cette étude, réconcilier droit des procédures collectives et droit du travail appelle un certain nombre d’arbitrages articulés autour de plusieurs exigences.
Tout d’abord, restaurer la sécurité juridique. À cet égard, le défi est de rendre facilement accessible l’ensemble des règles de droit du travail applicables à l’entreprise en difficulté en les regroupant dans un seul code. Entre le code du travail et le code de commerce, le second semble, selon nous, devoir être retenu comme support afin de privilégier la cohérence d’ensemble et la lisibilité du droit des entreprises en difficulté.
Ensuite, préserver un juste équilibre entre célérité et équité. Si les intérêts de l’entreprise en difficulté et des salariés peuvent converger, ce ne peut être au détriment des droits fondamentaux de ces derniers. Cette recherche d’un juste équilibre s’accompagne donc nécessairement de la mise en place de garde-fous.
Enfin, clarifier le rôle des acteurs de la procédure collective. Le choix de l'étude a été de redistribuer les rôles des parties prenantes (magistrats, employeur, administrateur et/ou mandataire judiciaire, représentants des salariés) en limitant le contentieux tout en garantissant les droits des salariés. Par exemple, elle propose la disparition de l’information-consultation du comité social et économique (CSE) au profit d’une quasi généralisation de l’information-audition par le juge commercial, afin d'alléger de manière conséquente les procédures.
En s'appuyant sur une démarche participative rigoureuse, l'OCED s’est essayé à rédiger un nouveau titre X du Livre VI du code de commerce dédié aux « dispositions particulières aux salariés d’une entreprise en difficulté ».
Ce titre s‘articulerait opportunément, selon nous, autour - outre un chapitre préliminaire - de six chapitres :
- Chapitre I : De la conclusion et la modification du contrat de travail pendant la période d’observation ou le maintien provisoire de l’activité
- Chapitre II : De la rupture du contrat de travail en l’absence de transfert d’entreprise
- Chapitre III : Du sort du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise
- Chapitre IV : Des institutions représentatives du personnel
- Chapitre V : Des instances prud’homales
- Chapitre VI : Des créances salariales
Textes
- Etude de l'OCED (pdf - 1256 Ko)
- Etude de l'OCED version impression (pdf - 1256 Ko)
- Synthèse de l'Etude de l'OCED (pdf - 275 Ko)
L’ordonnance portant adaptation du droit français au règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité, a été adoptée le 2 novembre 2017 et publiée au Journal Officiel le 3 novembre 2017.
Le règlement n°2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, est entré en vigueur le 26 juin 2017 dans les Etats membres.
Afin de « faciliter la mise en œuvre des innovations du règlement révisé, d’assurer son effet utile et de permettre aux juridictions et aux praticiens d’agir avec célérité dans ces affaires d’insolvabilité souvent complexes, où les enjeux économiques et sociaux imposent une réactivité exemplaire », un titre IX dédié aux procédures d’insolvabilité transfrontalières est, par cette ordonnance, intégré au livre VI du Code de commerce.
Parmi les 34 nouveaux articles ainsi insérés, cinq innovations majeures méritent d’être signalées.
Le mécanisme de l’engagement du praticien de l’insolvabilité
Lorsque le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale estime qu’une procédure d’insolvabilité secondaire ne doit pas être ouverte pour un établissement, il s’engage à garantir aux créanciers de l’établissement le même traitement qui aurait été le leur si une procédure d’insolvabilité secondaire avait été ouverte.
L’ordonnance précise que l’engagement porte sur la répartition des actifs localisés sur le territoire national et que les droits de répartition et de priorité prévus par le droit national doivent être respectés. Les créanciers locaux disposent d’un droit de recours auprès du tribunal de la procédure d’insolvabilité principale ainsi qu’auprès du tribunal qui aurait été compétent en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire pour toute mesure conservatoire.
L’ouverture et la suspension de la procédure secondaire
L’ouverture de la procédure d’insolvabilité secondaire
La procédure secondaire n’étant plus simplement liquidative, le praticien de l’insolvabilité de la procédure principale ouverte sur le territoire d’un autre Etat membre et toute personne habilitée à demander une telle ouverture selon le droit national, peuvent demander l’ouverture d’une procédure secondaire de redressement ou de liquidation judiciaire.
Respectant la lettre et l’esprit de notre droit national, l'ordonnance précise que seul le débiteur peut solliciter l’ouverture d’une procédure secondaire de sauvegarde.
La suspension de la procédure de réalisation des actifs
Afin de faciliter les négociations entre le débiteur, les créanciers et le praticien de l’insolvabilité, le règlement prévoit la possibilité de solliciter dans le cadre de la procédure secondaire, la suspension de la réalisation des actifs.
Il est précisé par l’ordonnance d’une part, que la demande peut être accueillie par le tribunal ou le juge-commissaire après avis du ministère public, qu’il peut, le cas échéant, ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire de nature à garantir les intérêts des créanciers locaux et d’autre part, que la réalisation des actifs ne peut intervenir « pendant le délai dont dispose le praticien de l’insolvabilité de la procédure d’insolvabilité principale pour saisir le tribunal de sa demande de suspension » ou tant que cette demande n’a pas été définitivement rejetée ou que la suspension n’est pas définitivement levée.
La procédure de coordination collective
Cette procédure a vocation à faciliter le traitement de l’insolvabilité ouverte à l’égard d’un membre d’un groupe de sociétés situées dans plusieurs Etats membres.
L’ordonnance détaille la procédure et précise notamment qu’elle est ouverte par un tribunal, saisi d’une procédure d’insolvabilité à l’égard d’un des membres du groupe de sociétés.
Le tribunal désigne le coordinateur, administrateur judiciaire, mandataire judiciaire ou praticien de l’insolvabilité d’un autre Etat membre, chargé d’établir un programme commun pour les membres du groupe qui font l’objet d’une procédure d’insolvabilité.
Le principe de confiance mutuelle
L’obligation de coopération et de communication entre les praticiens de l’insolvabilité et les juridictions est essentielle à la gestion efficace des procédures européennes et favorise la confiance mutuelle entre les différents organes de l’insolvabilité dans les Etats membres.
Impliquant un échange contradictoire des informations, les communications sont conservées au dossier et les parties, comme les juridictions, en sont informées.
Afin de protéger le secret des affaires et de limiter la responsabilité du mandataire de justice, il est prévu que ce dernier informe le juge-commissaire des demandes de coopération et de communication et sollicite l’autorisation de communiquer des informations confidentielles et l’autorisation de conclure des protocoles destinés à coordonner les procédures d’insolvabilité.
Enfin, afin d’assurer la rapidité et la réactivité des échanges, un organe intermédiaire, juge ou mandataire de justice peut être désigné par le tribunal et les échanges électroniques sont autorisés.
Les règles procédurales liées aux TCS
L’ordonnance modifie l’article L. 721-8, 2° du Code de commerce relatif à la compétence des tribunaux de commerce spécialisés (TCS) afin de préciser que sont concernées :
- les procédures principales ouvertes à l’égard d’un débiteur qui possède un établissement sur le territoire d’un autre État membre,
- les procédures d’insolvabilité secondaires ou territoriales,
- les instances relatives à l’engagement du mandataire de justice visant à éviter l’ouverture d’une procédure secondaire.
La seule présence d’un créancier étranger ne saurait donc justifier la compétence du TCS réservée aux procédures européennes complexes.
Textes de référence
Règlement européen (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité (pdf - 700 Ko)
Ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement (UE) no 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité
Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement (UE) no 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité
Décret n° 2018-452 du 5 juin 2018 pris pour l'application du règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d'insolvabilité et de l'ordonnance n° 2017-1519 portant adaptation du droit français à ce règlement.
Le 22 novembre 2016, la Commission européenne a publié une proposition de directive relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des prodédures.
La proposition de directive s'attache à atteindre un niveau minimal d’harmonisation autour de trois axes :
- Élaborer un cadre souple et efficace à la restructuration précoce d’entreprises viables qui connaissent des difficultés financières ;
- Donner la possibilité pour les entrepreneurs honnêtes d’avoir une seconde chance ;
- Mettre en place des mesures visant à accroître l’efficience des procédures collectives.
L'OCED soutient ces trois axes.
Mais parce que cette proposition n’aura pas les mêmes conséquences dans tous les États membres, il est indispensable de laisser une plus grande place à l’optionnel en vue de la transposition. Si tel n’était pas le cas, le risque serait grand que l’on mette à mal des dispositifs nationaux préventifs qui ont fait leur preuve, tel en droit français.
Sur les principales propositions formulées par la Commission, il est souhaitable de :
- Laisser, en procédure préventive, l’initiative au débiteur ;
- Établir une limite indiscutable avec les procédures d’insolvabilité (visées par le règlement européen 2015/848) ;
- Exclure la levée de la suspension des poursuites individuelles par des créanciers ;
- Permettre une libération des dettes, sous réserve du respect des échéances du plan.
Textes
Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil
- version anglaise (pdf - 764 Ko)
- version française (pdf - 808 Ko)
Etude de l'OCED du 13 juillet 2017 (pdf - 918 Ko)
Synthèse de l'étude OCED (pdf - 99 Ko)